O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), divergiu dos posicionamentos de Alexandre de Moraes e Flávio Dino e votou para absolver o ex-presidente Jair Bolsonaro e os demais sete réus na trama golpista da acusação de organização criminosa armada, um dos cinco crimes pelos quais foram acusados.
No caso do deputado federal Alexandre Ramagem (PL-RJ), Fux foi além e votou para suspender todo o processo. O magistrado ainda vai se pronunciar sobre as outras imputações apresentadas pela Procuradoria-Geral da República (PGR).
— Considerando que a denúncia não indicou a presença dos elementares do crime de organização criminosa, tampouco efetivo emprego de arma de fogo, na sua atuação, é imperioso que se julgue improcedente ação penal relativamente ao crime de organização criminosa, porque esse crime não preenche a tipicidade — disse Fux.
Segundo ele, a tipificação correta seria “concurso de pessoas”.
— A denúncia não narrou em qualquer trecho que os réus pretendiam praticar delitos reiterados de modo estável e permanente, como exige o tipo da organização criminosa. Não houve a demonstração da prática de delito de organização criminosa.
O ministro também sinalizou que discorda da acusação de dano qualificado contra os réus. Segundo o ministro, é preciso qualificar precisamente qual responsabilidade e autoria de cada acusado.
— O contexto de um evento multitudinário, embora dispense um detalhado, exagerado, exame da conduta de cada réu, ele não desobriga o órgão acusatório em estabelecer um liame mínimo entre cada acusado e o ato ilícito. E esse vínculo não foi demonstrado — afirmou Fux.
Debate sobre foro
Mais cedo, na análise das questões preliminares, ele se manifestou para anular o processo como um todo, com base no entendimento de que o caso não deveria tramitar na Corte por julgar réus sem a prerrogativa do foro privilegiado. O posicionamento ocorreu em relação aos pontos preliminares do julgamento, ainda sem a análise do mérito da ação.
Advogados de réus na ação penal alegam que a ação deveria tramitar na primeira instância. O STF já definiu, no entanto, que a atribuição de julgar os casos relativos ao 8 de janeiro é a Corte. Além disso, a tese definida pelo Supremo em março deste ano determina que o foro continua na Corte “ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados depois de cessado seu exercício”. Esses são os casos do ex-presidente Jair Bolsonaro e de réus que eram ministros à época dos episódios alvos da acusação. Cabe ao STF julgar presidente, ministros e parlamentares, por exemplo.
Ao se manifestar contra a tramitação do processo no STF, Fux afirmou que a mudança no entendimento da Corte sobre o foro privilegiado “gera questionamentos sobre casuísmos”.
— Nós não estamos julgando pessoas com prerrogativa de foro. Estamos julgando pessoas que não têm prerrogativa de foro — disse Fux.
Fux alegou que a alteração na regra do foro foi feita após os fatos que estão sendo investigados na ação penal da trama golpista.
— O Supremo Tribunal Federal mudou a competência depois depois da data dos crimes aqui muito bem apontados pelo procurador geral da República. O atual entendimento é recentíssimo. A aplicação da tese mais recente para manter esta ação no Supremo, muito depois da prática de crimes, gera questionamentos não só sobre casuísmos, mais do que isso, ofende o princípio do juiz natural e e da segurança jurídica. A minha primeira preliminar anula o processo por incompetência absoluta — apontou o ministro.
Fux diz entender que a interpretação correta sobre o foro privilegiado é aquela que foi definida pelo Supremo em 2018, quando a Corte restringiu a prerrogativa apenas para casos relativos a pessoas no exercício dos cargos. O ministro ressaltou que a Corte já anulou “processo inteiro por incompetência”. Em 2021, o ministro Edson Fachin, em decisão depois referendada no plenário, anulou condenação do presidente Lula na Lava-Jato com base no entendimento que o processo não poderia ter tramitado na Justiça Federal do Paraná.
Alexandre Ramagem
Também em análise dos argumentos preliminares apresentados pelas defesas, Fux se posicionou a favor de anular todo o processo com relação ao deputado federal Alexandre Ramagem (PL-RJ).
— Suspender a ação penal em relação a esse réu, e a respectiva prescrição, evidentemente, em relação aos crimes de dano qualificado pela violência e grave ameaça contra o patrimônio. E também suspender in totum (integralmente) esta ação penal e a respectiva prescrição em relação ao crime de organização criminosa e os demais.
Em maio, a Câmara dos Deputados determinou a paralisação do processo contra o parlamentar. Em seguida, o STF decidiu que essa suspensão só valeria para os crimes supostamente cometidos após Ramagem ser diplomado como deputado, deterioração de patrimônio e dano qualificado. Agora, Fux considera que todo o processo deve ser paralisado.
“Tsunami de dados”
Em seguida, o ministro argumentou que, no caso de o julgamento ocorrer mesmo no Supremo, deveria ser no plenário, não na Primeira Turma. O regimento da Corte, no entanto, estabelece que cabe às Turmas o julgamento das ações penais.
O ministro também tratou do excesso de dados do julgamento:
— Foi exatamente nesse contexto que as defesas alegaram cerceamento de defesa, em razão dessa disponibilidade tardia, que apelidei de um tsunami de dados, que no direito anglo-saxão se denominam de document dump, e sem indicação suficiente e antecedência minimamente razoável para a prática dos atos processuais.
Delação de Cid
Fux votou para rejeitar a anulação da delação de Mauro Cid, alegando que ele sempre esteve acompanhado por advogados e que as “advertências” feitas por Alexandre de Moraes sobre os riscos de descumprimentos não foram irregulares.
— O réu colaborou com as delações sempre acompanhado de advogados. E as advertências pontuais feitas pelo relator ao colaborador, no sentido de que o descumprimento poderia ensejar sua detenção, isso faz parte do rol de perguntas que se pode fazer o colaborador.
Depois de criticar a forma como a colaboração premiada do ex-ajudante de ordens havia sido conduzida, Fux afirmou que, no caso concreto, o acordo foi válido e deve ser mantido. O ministro destacou que a homologação já havia sido feita pelo relator, Alexandre de Moraes, em 2023, e que o colaborador prestou depoimentos acompanhado de advogados, assumindo inclusive autoincriminação.
— Mudar de entendimento é manifestação de humildade judicial. O direito não é museu de princípios, está em constante mutação. Neste caso, a colaboração foi válida e deve gerar benefícios ao réu — afirmou.
“Guardar a Constituição”
Fux também afirmou que a missão da Corte é “guardar” a Constituição e afastar o juízo político da análise dos processos.
Esta ação pode condenar o ex-presidente Jair Bolsonaro e outros sete réus pela acusação de participar em uma tentativa de golpe de Estado após as eleições de 2022. Antes de Fux, o relator Alexandre de Moraes e Flávio Dino se manifestaram pela condenação dos acusados.
— A missão do Supremo Tribunal Federal é a guarda da Constituição. Ao contrário do Legislativo e do Executivo, não compete ao STF fazer juízo político do que é bom ou ruim, conveniente ou inconveniente, apropriado ou inapropriado. Compete afirmar o que é legal ou ilegal. Exige objetividade. A Constituição vale para todos, inclusive no campo sensível da jurisdição criminal — disse Fux logo no início do julgamento.
O ministro acrescentou que o “juiz deve acompanhar a ação penal com distanciamento”:
— Não apenas por não dispor de competência investigativa ou acusatória, como também por seu necessário dever da imparcialidade. Aqui reside a maior responsabilidade da magistratura. Ter firmeza para condenar quando houver certeza e, o mais importante, ter humildade para absolver quando houver dúvida. A independência do juiz criminal tem como alicerce a racionalidade de seu mister, afastada do clamor social e político dos processos judiciais.
É a partir do voto de Fux que a Primeira Turma pode formar maioria ou não de votos para condenar os réus.
Antes do voto
Na terça-feira, quando o julgamento da trama golpista foi retomado com o voto do relator, Alexandre de Moraes, Fux marcou posição como contraponto ao voto. Após o relator avisar que analisaria pedidos preliminares das defesas e, em seguida, iniciaria seu voto — sem, portanto, submetê-los aos demais integrantes da Primeira Turma —, Fux avisou que iria se manifestar separadamente os questionamentos dos advogados dos réus.
Essas preliminares já haviam sido apreciadas pela Primeira Turma em fases anteriores do processo, ainda no momento do recebimento da denúncia feita pela Procuradoria-Geral da República (PGR). A maioria dos ministros entendeu, à época, que o Supremo é competente para julgar o caso e que não havia motivo para sustar a ação penal, rejeitando as alegações das defesas.
— Só pela ordem, excelência. Vossa excelência está votando as preliminares; eu vou me reservar o direito de voltar a elas no momento em que apresentar o meu voto. Desde o recebimento da denúncia, por questão de coerência, eu sempre ressalvei ter ficado vencido nessas posições — afirmou Fux.
O ministro explicou que, embora acompanhe a dinâmica de Moraes, pretende retomar o debate sobre esses pontos quando for sua vez de votar:
— Assim como vossa excelência está indo direto ao voto, eu também vou, mas farei referência às questões processuais quando chegar a minha vez — completou.
Na resposta, Moraes destacou que todas as preliminares levantadas até agora já foram rejeitadas, muitas delas por unanimidade, e que não houve fato novo que justificasse reabrir a discussão.
— Todas as preliminares a que me referi até o momento foram votadas por unanimidade, inclusive com o voto de vossa excelência. A preliminar de incompetência do Supremo Tribunal Federal e, subsidiariamente, da Primeira Turma para processamento e julgamento, também foi afastada no momento do recebimento da denúncia, por maioria de votos — destacou o relator.
Mudança de posição
Nos últimos meses, Fux mudou sua posição nos julgamentos dos atos golpistas do 8 de Janeiro e passou a defender que os réus devem ser condenados apenas por tentativa de golpe de Estado, sem o acúmulo com o crime de tentativa de abolição do Estado Democrático de Direito. Isso diminuiria a pena final e foi pedido por parte dos acusados da trama golpista.
O ministro também já fez ressalvas sobre a delação de Cid e deixou em aberto a possibilidade de votar para invalidar o acordo. No recebimento da denúncia, em março, Fux questionou os sucessivos depoimentos prestados por Cid, alguns com mudança de versão. Na terça-feira, voltou ao assunto:
— O senhor está me dizendo que ele foi fazer uma colaboração, a primeira oportunidade, mas depois ele não foi fazer, ele era chamado, é isso? — questionou, ao advogado Jair Alves Pereira.
A postura mais contida de Fux também ficou clara em decisões anteriores: foi o único a divergir de medidas cautelares impostas a Bolsonaro e, em caso envolvendo uma manifestante do 8 de Janeiro, defendeu pena muito inferior à fixada por Moraes, Dino e Cármen Lúcia.
Em março, quando a Primeira Turma analisava o recebimento da denúncia contra o núcleo crucial, Fux qualificou a pena da cabeleireira Débora Rodrigues dos Santos, que pichou “perdeu mané”, como exacerbada.
— Se a dosimetria é inaugurada pelo legislador, a fixação da pena é do magistrado. E o magistrado faz à luz da sua sensibilidade e do seu sentimento em relação a cada caso concreto. (…) Confesso que em alguns casos eu me deparo com uma pena exacerbada. Nós julgamos sob violenta emoção após a verificação da tragédia do 8 de janeiro. Eu fui ao meu ex-gabinete e vi mesa queimada, papeis queimados. Mas eu acho que os juízes na sua vida tem sempre que refletir dos erros e dos acertos, até porque os erros autenticam a nossa humanidade — afirmou.